工程分包管理中的风险

       近年来，建筑企业因违法分包出现了不少问题。有的企业受到了经济处罚，有的企业被降低了资质等级，有的企业被逐出了建筑市场的某个领域，严重影响了企业的声誉和经济效益。此外由于分包管理不到位，项目产生严重的质量问题，给国家利益和人民生命财产安全造成了巨大损害。

       目前施工企业违法分包工程主要集中在两个方面:超出法律法规规定的范围分包工程和分包企业资质等级不符合法律法规要求。特别是签订的合同存在条款不全、内容不全、用词不准确、条款明显不公平、合同履行不规范等问题，造成不必要的诉讼纠纷，增加企业支出。

       合法分包存在诸多风险(例如工程质量、工期、安全、工程款结算支付、政策法律、不可抗力、业主等。)，所以非法转包所涉及的风险就更大了。然而在实践中，这种现象相当普遍。存在的主要问题和风险包括以下几点：

       1、分包商非法资质的风险

       根据我国现行的建设工程法律法规，分包单位资质违法导致签订的合同无效，包括以下几种情况:一种是未取得施工企业资质或已超越资质等级(包括无营业执照的组织或个人)；另一种是无资质的实际施工人员借用有资质的施工企业的名义。实践中经常发生总承包商忽视对分包商的资质审查，有意无意地将部分工程分包给资质不符合要求的单位，甚至无法取得营业执照或资质的个体承包商，为分包合同的履行埋下了巨大的潜在危机。

       2、分包合同内容和形式违法的风险

       《建筑法》第二十九条第一款和《合同法》第二百七十条均规定“主体结构的施工必须由承包人完成”。根据民法原理，业主将一个项目委托给总承包商进行施工，是基于对总承包商综合履约能力和水平的信任。因此，不仅总承包商要分包的事项需要业主事先同意，而且工程的主体结构也必须自己施工。否则，合同本身就构成重大违约，从法律角度来说，确实是合同行为，内容违法。除了总承包合同中约定的分包，未经业主同意的分包也属于非法分包。虽然在很多项目中，业主的招标文件和总承包合同中明确规定不允许分包，但总承包方仍然置之不理，有的甚至将项目主体结构分包出去。

       3、分包合同订立不规范、必要条款遗漏的风险

       依法成立的合法合同是规范和约束合同当事人权利义务的法律依据。分包合同如何签订，不仅关系到分包合同和总承包合同的履行，还关系到如何处理纠纷的法律依据。施工企业往往比较重视总承包合同的签订，但在分包合同的形式、条款、结论审查程序等方面有很大的随意性，往往对工期、质量、安全、验收结算、违约责任等有一项或多项规定。在分包合同中有遗漏或含糊不清的地方，使分包合同难以顺利履行，不可避免地影响总合同的正常履行。

       4、包代管风险

       在分包管理中，总承包商，尤其是其下属二级单位的少数领导，往往错误地认为分包合同订立后，分包工程发生的任何事情都应由分包商自己处理和承担，与总承包商无关。很多分包商整体实力较弱，队伍素质参差不齐且普遍较低，人员构成复杂，流动性大，管理水平相对较低。如果总承包商忽视分包管理，确实会存在巨大的隐患，对项目建设的顺利进行产生重大影响和挑战。

       一些施工总承包单位或其项目经理无视法律对工程分包的限制性规定，只重视经济指标，不重视分包管理及其合法性，或者明知违法分包仍然是抱着侥幸心理去做，导致总承包单位承担巨大风险，有时甚至是不可逆的颠覆性灾难。

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